《劳动纠纷裁判思路与规范释解》

根据原劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》(劳部发〔1994〕479号）第2条的规定，所谓医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

《劳动合同法》第42条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……”

可见，劳动者在医疗期内仅仅是不得按照第40条和第41条的规定解除劳动合同，而试用期期间用人单位与劳动者解除劳动合同的法律依据是第39条第（1）项规定的在试用期间被证明不符合录用条件。

但是，《劳动合同法》第21条却明确规定了“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条靠前项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。

实务争点

劳动者在试用期同时进入医疗期正是符合《劳动合同法》第40条第1款的规定，即“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，但是假如用人单位在试用期没有与劳动者解除劳动合同，那就会陷于一种很尴尬的境地，即劳动者连试用期都没有通过，就直接享受了3个月的医疗期，一旦医疗期满，试用期也期满结束了，那么能说这位劳动者通过了试用期的试用了吗？

劳动者在试用期期间生病住院治疗进入医疗期，用人单位是否可以在试用期内解除劳动合同，对此存在争议：

靠前种观点认为，劳动者在试用期内同时进入医疗期，医疗期满后试用期也结束，只不过是从期限上来说通过了，但是实质上一天试用期都没有经历过，因此按照试用期巳满来进行解释于情于理于法都是说不通的。劳动者在试用期间进入医疗期的，用人单位可以解除劳动合同。

第二种观点认为，《劳动合同法》第21条严格限制了试用期内解除劳动合同的条件，医疗期内用人单位不得解除劳动合同，医疗期如果同时也是试用期的，自然也不得解除劳动合同。

观点

笔者认为，劳动者在试用期同时进入医疗期，用人单位可以解除劳动合同，但必须按照法定程序进行，归纳起来主要有以下几个方面:

一是用人单位必须在通过民主程序依法制定的规章制度中声明，在试用期间无论因何种原因，累计缺勤10个工作日（包括事假、病假等各类假期和旷工导致的缺勤）以上视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。

二是劳动者进人医疗期后不能立即解除劳动合同，而是在缺勤满一段时间（例如满10天）后立即出具《劳动合同解除通知书》告知劳动者：由于其缺勤已满10天，劳动合同应当予以解除，但由于劳动者处在医疗期内，因此上述已经依法解除的劳动合同顺延至医疗期满。

这种做法主要依据《劳动合同法》第40条第1款的规定，劳动者可以享有一定期限的医疗期，因此劳动合同的试用期出现了阻碍情形，应当视为试用期中止。

靠前种情形是医疗期未满，劳动者即可恢复健康上班，则试用期接续，当然用人单位也可以以劳动者在试用期内缺勤满一定时限为由解除劳动合同。

第二种情形是劳动者医疗期满后依然无法正常上班，那么用人单位应当按照劳动者在试用期内不符合录用条件的规定解除劳动合同。

上述两种情形用人单位都是在试用期内解除劳动合同，因此是不需要支付劳动者任何经济补偿的。

第三种情形是劳动者在试用期直接进入医疗期，用人单位已经提供了医疗期的待遇，但是出于人道主义精神，用人单位可以适当给予劳动者一定的经济补偿。